STJ julga hoje ação movida pelo SOMOS para que pessoas do mesmo sexo possam se habilitar para o casamento

 Bernardo Amorim, advogado e um dos diretores do SOMOS

Pessoas do mesmo sexo podem se habilitar para o casamento, requerendo a aplicação da regra de que, no direito privado, é permitido o que não é expressamente proibido? A questão será colocada em julgamento nesta quinta-feira, 20 de outubro, pelo ministro Luis Felipe Salomão, na Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O recurso a ser julgado traz uma controvérsia que vai além do que já foi decidido pelo STJ e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceram à união homoafetiva os mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher. Agora se trata de casamento civil, que possui regramento distinto da união estável e, naturalmente, confere mais direitos aos cônjuges do que aos companheiros.

O caso teve início quando duas cidadãs do Rio Grande do Sul requereram em cartório a habilitação para o casamento. O pedido foi negado. Através de uma ação movida pelo SOMOS Comunicação, Saúde e Sexualidade, elas entraram na justiça, perante a Vara de Registros Públicos e de Ações Especiais da Fazenda Pública da comarca de Porto Alegre, com pleito de habilitação para o casamento. Segundo alegaram, não há nada no ordenamento jurídico que impeça o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Segundo entendeu o magistrado, o casamento, tal como disciplinado pelo Código Civil de 2002, somente seria possível entre homem e mulher. As duas apelaram, mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve a sentença, afirmando não haver possibilidade jurídica para o pedido.

“Ao contrário da legislação de alguns países, como é o caso, por exemplo, da Bélgica, Holanda e da Espanha, e atualmente o estado de Massachussetts, nos Estados Unidos, que preveem o casamento homossexual, o direito brasileiro não prevê o casamento entre pessoas do mesmo sexo”, afirmou o relator do caso no tribunal gaúcho.

Invasão de competência
Para o desembargador, a interpretação judicial ou a discricionariedade do juiz, por qualquer ângulo que se queira ver, não tem o alcance de criar direito material, sob pena de invasão da esfera de competência do Poder Legislativo e violação do princípio republicano da separação harmônica dos poderes. “Ainda que desejável o reconhecimento jurídico dos efeitos civis de uniões de pessoas do mesmo sexo, não passa, a hipótese, pelo casamento”, disse ele.

Ao negar provimento à apelação, o desembargador lembrou que, desde a mais remota antiguidade, o instituto do casamento tem raízes não somente na regulação do patrimônio, mas também na legitimidade da prole resultante da união sexual entre homem e mulher. “Não há falar em lacuna legal ou mesmo de direito, sob a afirmação de que o que não é proibido é permitido, porquanto o casamento homossexual não encontra identificação no plano da existência”, afirmou.

Ainda segundo o desembargador, examinar tal aspecto está além do poder discricionário do juiz. “O direito brasileiro oferta às pessoas do mesmo sexo, que vivam em comunhão de afeto e patrimônio, instrumentos jurídicos válidos e eficazes para regular, segundo seus interesses, os efeitos materiais dessa relação, seja pela via contratual ou, no campo sucessório, a via testamentária”, lembrou. “A modernidade no direito não está em vê-lo somente sob o ângulo sociológico, mas também normativo, axiológico e histórico”, acrescentou o desembargador, ao negar provimento à apelação e manter a sentença.

Insatisfeitas, as duas recorreram ao STJ, alegando que a decisão ofende o artigo 1.521 do Código Civil de 2002. Segundo afirmou a defesa, entre os impedimentos para o casamento previstos em tal dispositivo, não está indicada a identidade de sexos. Sustenta, então, que deve ser aplicada ao caso a regra segundo a qual, no direito privado, o que não é expressamente proibido é permitido, conclusão que autorizaria as duas a se habilitarem para o casamento.

Em parecer sobre o assunto, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso especial. A sessão de julgamentos da Quarta Turma terá início às 14 horas.

Para o advogado Bernardo Amorim, um dos diretores do SOMOS Comunicação, Saúde e Sexualidade há uma diferença enorme na forma como os casamentos entre pessoas do mesmo sexo acontecem à luz da decisão do STF e da forma como o STJ vai decidir nesta quinta.

Os casamentos entre pessoas do mesmo sexo que ocorrem no Brasil por força da decisão do STF, são realizados pela via da conversão, indiretamente, com base no art. 226, §3° da Constituição Federal e art. 1.726 do Código Civil. No entanto, o Código Civil Brasileiro, no artigo 1.521, elenca os critérios que determinam os impedimentos para a realização do casamento civil. No dispositivo legal não há proibição ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Tal proibição não se verifica nem mesmo em termos subliminares, que pudessem levar à referida vedação, possibilitando a habilitação no registro competente.

Para Amorim “o Direito não se materializa expressa ou claramente no texto legal, em razão de quaisquer lacunas existentes na legislação, é preciso que se defenda duas realidades: a de que cabe ao Judiciário decidir no sentido de preencher aquelas carências e a de que – como amplamente admitido pela doutrina – O QUE NÃO É PROIBIDO É PERMITIDO. Assim, pessoas que constituem uma relação do mesmo sexo devem ter o direito de constituir o casamento de forma direta, sem a necessidade de fazer “voltas”, tendo que constituir uma união estável declarada para posteriormente converter em casamento”, conclui.

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